股權代持注意事項

出于一些特殊情況，很多投資者希望以股權代持的方式成為公司股東。這些年筆者做股權咨詢(xún)時(shí)，遇到不少這類(lèi)客戶(hù)，部分客戶(hù)已經(jīng)采用股權代持、后來(lái)遭受損失才發(fā)現其中風(fēng)險。

股權代持固然有不少好處，卻是一種風(fēng)險較高的方式。采用股權代持前，一定要認識到風(fēng)險、采取相應防范措施，否則覆水難收。

為此，本文整理了股權代持的一些要點(diǎn)，供投資者、創(chuàng )業(yè)者們了解學(xué)習。

01|何為股權代持

股權代持又稱(chēng)委托持股、隱名投資或假名出資，是指實(shí)際出資人與他人約定，以該他人名義代實(shí)際出資人履行股東權利義務(wù)的一種股權或股份處置方式。

實(shí)務(wù)中，名義股東被稱(chēng)為“顯名股東”，實(shí)際出資人被稱(chēng)為“隱名股東”，雙方簽訂的代持協(xié)議即為《股權代持協(xié)議》。

02|為何選擇代持

投資者選擇股權代持，通常有以下四個(gè)原因：

集中控制，提升決策效率。為掌握對公司的控制權，股權代持作為提升持股比例的一種方式，為創(chuàng )業(yè)者采用。通常這種代持關(guān)系還會(huì )約定表決權委托。

規避股東身份的限制性規定。由于相關(guān)法律法規對特定行業(yè)、特定身份的限制規定，一些投資主體受限成為股東，所以選擇代持。比如一些行業(yè)明確不允許外商投資，公務(wù)員等特殊身份不能成為公司股東等。

規避股東數量的限制規定。公司法規定，有限公司股東數量不超過(guò)50人、股份有限公司不得超過(guò)200人。為避免投資人數超過(guò)上限，投資者選擇代持的方式。比如，一些公司做股權激勵，由于覆蓋數量較大，所以采用代持方式。

規避競業(yè)限制。投資人為了規避競業(yè)限制，選擇以代持的方式參與投資同行企業(yè)。

03|代持關(guān)系四大特點(diǎn)

違反法律法規的股權代持協(xié)議無(wú)效。代持關(guān)系需遵守國家法律法規，如不能損害國家與社會(huì )利益、沒(méi)有惡意串通損害第三方利益、不能以合法形式掩蓋非法目的等。若違反，代持關(guān)系無(wú)效。

代持合法性?xún)H限協(xié)議雙方之間。若代持協(xié)議不違反國家法律法規，則為有效。但該有效性?xún)H限顯名股東與隱名股東之間，對善意第三方?jīng)]有約束力。

顯名股東享有對外公示效力。依法進(jìn)行登記的股東具有對外公示效力，隱名股東在公司對外關(guān)系上不具有公示股東的法律地位。對于不知情的善意第三方而言，顯名股東擁有代持股權對應的所有權利。

擬掛牌上市公司不能存在股權代持關(guān)系。公司無(wú)論是計劃掛牌新三板還是IPO，需要保證股權清晰，不存在重大權屬糾紛。股權代持有違股權清晰的要求，所以?huà)炫粕鲜袑徍艘话阋蠼獬株P(guān)系，還原實(shí)際股東身份。

04|代持主要風(fēng)險

股權代持關(guān)系對雙方均有一定風(fēng)險。對于隱名股東而言，存在以下風(fēng)險：

代持股權因顯名股東債務(wù)關(guān)系被查封。由于在工商登記部門(mén)，代持股權確認為顯名股東所有。當顯名股東不能償還債務(wù)時(shí)，法院等相關(guān)權力機關(guān)可以依法查封代持股權。此時(shí)，實(shí)際出資人只有依據代持協(xié)議向顯名股東主張賠責任。

名義股東擅自處理股權帶來(lái)的道德風(fēng)險。尤其不參與公司經(jīng)營(yíng)的實(shí)際出資人，通常將代持股權相關(guān)權利(表決權、分紅權、轉讓權等)交由顯名股東行使。這種情況下，道德風(fēng)險較高，若顯名股東濫用權力，將股權轉讓、質(zhì)押給善意第三方，帶來(lái)的損失將不可挽回。

顯名股東意外死亡導致代持股權被繼承或分割。若顯名股東意外死亡，其名下股權作為遺產(chǎn)將有可能陷入繼承或分割的法律糾紛。隱名股東為維護權益，將不得不卷入糾紛。

無(wú)法獲得股東資格或享受出資權益。根據相關(guān)法規，隱名股東請求變更為顯名股東，需經(jīng)公司半數以上其他股東同意。若其他股東不清楚、且不認可隱名股東的持股權益，隱名股東可能無(wú)法成為顯名股東、享受出資權益。

對于顯名股東，存在以下法律風(fēng)險：

隱名股東出資不實(shí)，顯名股東被迫履行出資義務(wù)。一方面，隱名股東可能違背約定不再繼續出資，另一方面，隱名股東發(fā)生意外情況喪失出資能力。任何一種情況發(fā)生，都將置顯名股東于被動(dòng)境地。

隱名股東違規經(jīng)營(yíng)，為顯名股東帶來(lái)風(fēng)險。若隱名股東實(shí)際參與公司經(jīng)營(yíng)，且利用公司進(jìn)行違法違規活動(dòng)，名義股東將可能受到牽連。

05|隱名股東如何規避風(fēng)險

為規避代持可能產(chǎn)生的風(fēng)險，隱名股東應盡可能將代持關(guān)系告知其他股東，且從公司章程、出資協(xié)議、代持協(xié)議三個(gè)層面做風(fēng)險防范。

1、公司章程層面

工商部門(mén)僅登記顯名股東，代持關(guān)系難以直接體現在公司章程。但是雙方可以與其他股東共同商定，在公司章程中限定顯名股東的相關(guān)權利。比如規定代持股東轉讓股權時(shí)應履行通知董事的義務(wù)，并讓隱名股東實(shí)際擔任董事。

2、出資協(xié)議層面

代持雙方可以與其他股東商定，將代持關(guān)系及雙方權利義務(wù)明確在出資協(xié)議中。

3、代持協(xié)議層面

明確顯名股東的權利行使方式。比如，隱名股東可以在協(xié)議中約定，顯名股東在行使其股東表決權、選任公司管理人員權、請求分配股息紅利權、新股認購權、分配剩余財產(chǎn)權等權利時(shí)，應當遵照隱名股東的意愿。

明確排除顯名股東對代持股權的財產(chǎn)權。避免顯名股東因死亡、離婚、股權被執行等事由發(fā)生時(shí)，隱名股東陷入到財產(chǎn)追索的泥潭中難以抽身。

約定嚴格的違約責任。顯名股東與隱名股東可在協(xié)議中設定嚴格的違約責任，以對顯名股東和隱名股東均起到警示作用，避免任何一方濫用權利給對方造成的損害。

爭取過(guò)半數股東在股權代持協(xié)議上簽字。確保過(guò)半數股東知曉并認同代持關(guān)系，避免日后其他股東行使優(yōu)先認購權，阻礙隱名股東顯名化。

另外，為保證代持關(guān)系的可追溯，注意保留證明股權代持關(guān)系的文本記錄原件，包括收款憑證、隱名股東向其他三方披露股權代持的記錄、隱名股東履行相關(guān)權利的記錄等。就關(guān)鍵的協(xié)議文本，可以進(jìn)行公證，以進(jìn)一步強化法律效應。

附|相關(guān)法律法規

最高人民法院關(guān)于適用若干問(wèn)題的規定(三)

第二十五條 有限責任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無(wú)合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

前款規定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認實(shí)際出資人權利的，人民法院不予支持。

實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書(shū)、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持。

第二十六條 名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對于股權享有實(shí)際權利為由，請求認定處分股權行為無(wú)效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。

名義股東處分股權造成實(shí)際出資人損失，實(shí)際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

第二十七條 公司債權人以登記于公司登記機關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司債務(wù)不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實(shí)際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。

名義股東根據前款規定承擔賠償責任后，向實(shí)際出資人追償的，人民法院應予支持。

中華人民共和國合同法

第五十二條 有下列情形之一的，合同無(wú)效：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

(三)以合法形式掩蓋非法目的;

(四)損害社會(huì )公共利益;

(五)違反法律、行政法規的強制性規定。

中華人民共和國物權法

第一百零六條 無(wú)處分權人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉讓給受讓人的，所有權人有權追回;除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權：

(一)受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的;

(二)以合理的價(jià)格轉讓;

(三)轉讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規定應當登記的已經(jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。

受讓人依照前款規定，取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權的，原所有權人有權向無(wú)處分權人請求賠償損失。

當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。

中華人民共和國公司法

第三十四條股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時(shí)，股東有權優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。

第七十一條有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。

股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過(guò)半數同意。股東應就其股權轉讓事項書(shū)面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書(shū)面通知之日起滿(mǎn)三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買(mǎi)該轉讓的股權;不購買(mǎi)的，視為同意轉讓。

經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買(mǎi)權。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買(mǎi)權的，協(xié)商確定各自的購買(mǎi)比例;協(xié)商不成的，按照轉讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買(mǎi)權。